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研究成果

研究成果

多重买卖合同强制实际履行的适用
发布日期:2014-03-07 信息来源:管理员 作者:
 ——以买受人请求强制实际履行为分析视角

编者按:9月27日—29日,福建省律师协会在漳州举办2013年度福建省律师实务研讨会。本次研讨会以“创新、规范、提升”为主题,共收到全省各地市论文300篇,经各专业委员会评审,共66篇论文参加大会交流,来自全省各设区市及省直论文作者120余人参加本次研讨会。大会分四个小组进行讨论,各组交流气氛活跃,专家点评精辟。通过专家评委会认真研究讨论,严格按照评选标准选出本次研讨会的获奖论文。其中,一等奖4篇、二等奖8篇、三等奖15篇。本期现将部分获奖论文选登,供广大律师同仁学习参考之用。

【摘要】作为一种市场现象,多重买卖在我国颇为常见。如果买受人均向出卖人主张强制实际履行时,我们的制度将面临着系列困局。合同效力的准确认定,是多重买卖合同纠纷解决的前提。尽管债权的平等性是自罗马法以来被各国普遍接受的信仰,但综合“效率”与“节约”原则,我们宜将当事人双方履约状态作为确定多重买卖合同强制实际履行顺位的首要依据。对于在多重买卖合同中未获得实际履行的买受人而言,我们应该考虑替代性法律救济途径。

【关键词】多重买卖 强制实际履行 合同效力 救济

    引    言

    从理论上看,强制实际履行②具有固化契约精神、填补利益损害、课以否定评价等价值。因此,我国《合同法》将其作为违约责任的主要承担方式,我国司法实践将其作为违约救济的重要手段,甚至是首要手段。然而,强制实际履行必须以违约时仍具有履行之可能性为前提。失去这种履行的可能性,强制实际履行便失去适用的根据。根据这一原理,如果有人一物数卖,在数份买卖合同均有效,且数个买受人均请求强制实际履行的情况下,只能有一个买受人的强制实际履行的请求能够获得支持,而其他买受人的请求均无法获得支持。那么,我们的法律或者裁决机构应依据何种原理来确定支持谁的强制实际履行请求呢?这其中关联着怎样的法律逻辑呢?债权的平等性如何践行?

    一、多重买卖与合同效力

    (一)多重买卖

    权利人就同一物,在所有权变更之前,与数人签订多份买卖合同。这是最为典型的多重买卖。在广义上,多重买卖还可以包括:权利人就同一标的物,在所有权变更前后,分别与数人签订多份买卖合同以及不同的人对同一标的物与数人签订多份买卖合同等情形。前者如:出卖人将其小轿车出卖给乙,并完成交付,但尚未到有关机关办理产权变更手续;在小轿车交付之后,甲又以所有权人的名义将小轿车卖给丙。后者如:甲将小轿车出租给乙,甲就该小轿车与丙签订买卖合同,乙又以自己的名义就其占有的小轿车与善意的丁签订买卖合同。

    从其特征来看,多重买卖的最基本的特质是:数份买卖合同的“重叠性”。这种“重叠性”主要是指数份买卖合同所指向的标的物是相同,且该标的物是唯一的。如果数份买卖合同所指向的标的物不相同,则属于数份不同的买卖合同,不属于“重叠性”,不存在强制实际履行的冲突,故也不发生本文所拟讨论强制实际履行之困局。只有标的物是相同,且是唯一的情况下,我们才会有如何进行强制实际履行以及应如何平衡各方利益的问题。③其次,从广义上看,这里的多重买卖,并不严格限制于同一权利人就同一标的物签订的数份买卖合同,还包括不同的主体(包括无权处分之人)就相同标的物与不同的主体签订数份买卖合同。④当然,不论是同一权利主体与数人就同一标的物签订数份买卖合同,抑或是不同主体就相同标的物与不同的主体签订数份买卖合同,在买受人申请强制实际履行时,应首先考虑其买卖合同是否有法律效力问题。

    (二)多重买卖合同的效力认定

    依合同法之基本原理,违约责任的发生必须以合同有效为前提;如果合同无效或者效力待定,则不发生所谓违约现象。这也就意味着无效的合同或者效力待定合同不存在请求强制实际履行的问题。因此,解析并确认多重买卖合同的效力状态,是解决多重买卖合同中数个买受人主张强制实际履行冲突的前提。那么,在多重买卖中,各合同的效力状态如何?

    我国《民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备以下条件:(一)行为人具有相应的行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”因合同属于典型之法律行为,因此,我国学者通常将上述三条件作为确认合同有效的标准。⑤根据这三个标准,出卖人是否具有处分权,并不会影响合同的生效。这似乎意味着,多重买卖合同,不论出卖人是出卖他人之物,还是出卖自己之物,均为有效合同。然而,我国《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”《合同法》第132条规定:“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。根据反对解释,出卖他人之物,只要权利人不追认或者出卖人在订立合同之后无法取得处分权的,其与他人签订的买卖合同无效。⑥所以,我国学者多将出卖他人之物(即无权处分合同)而签订的合同界定为效力待定类型。这就意味着,依《民法通则》与依《合同法》,就出卖他人之物而签订的买卖合同的效力状态,有着迥异的结论。那么,我们应依《民法通则》,还是依《合同法》呢?根据新法优于旧法、特别法优于普通法之法理,出卖他人之物而签订的买卖合同宜认定为效力待定。自1999年《合同法》颁布以来,我国众多的司法判决均秉持着这样的裁判理路。如果是这样的话,本文前述所谓“权利人就同一物,在所有权变更前后,分别与数人签订多份买卖合同以及不同的人对同一标的物与数人签订多份买卖合同”等情形,便不存在“多个买受人均主张强制实际履行”而如何裁判的问题了。既然出卖他人之物而签订的买卖合同,系效力待定,那么,这些合同的买受人自然不得主张所谓的强制实际履行;而本文所谓的多重买卖合同之强制实际履行的冲突与困境问题,便只能存在于狭义意义上的多重买卖合同中,即只存在于“权利人就同一物,在所有权变更之前,与数人签订多份买卖合同”情形。

    2012年3月31日,最高人民法院公布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释〔2012〕7号)》(后文简称《司法解释三》)。就出卖他人之物而签订买卖合同的效力问题,该司法解释的出台又引发人们的热议。该司法解释第3条规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”从条文的字面含义来看,该司法解释似乎可以解释为:出卖人出卖他人之物而签订的买卖合同,为有效合同;否则,不发生所谓要求承担违约责任或者解除合同并主张损害赔偿的问题。显然,如果这样的理解成立的话,那么,该司法解释将面临着“借口行使裁判权、解释权而修改法律”的指责。对此,中国社科院法学研究所梁慧星老师曾撰文指出:该司法解释第3条是《合同法》第132条的反面解释规则,和新创将来财产买卖合同效力规则合并而成,是最高人民法院运用附属于最高裁判权的司法解释权而新创的一项解释规则;该条款仅针对处分权受到限制的所有人出卖自己之物(如抵押人出卖处于抵押状态的财产)以及将来财产买卖合同的情形;出卖他人之物的合同效力认定不适用该条款。⑦

    在笔者看来,在最高人民法院就该司法解释第3条的适用范围、规范意旨及与其他法律规则之间的界分作出进一步说明之前,梁慧星教授的观点只能作为一种学理解释;出卖他人之物而签订的买卖合同宜认定为有效合同。这理由主要有:第一,《民法通则》并未将处分权作为法律行为生效的要件之一;《合同法》第51、132条不能直接解释为出卖他人之物而签订的买卖合同为无效合同。第二,在我国《物权法》明确物权行为的制度背景下,处分权的有无,主要是影响出卖人能否依约履行合同,而不应影响合同的效力;因出卖他人之物,严重损害契约精神;在承认此类合同为有效合同的情况下,出卖人对无法依约履行合同苛加违约责任,更有利于维护买受人之利益。第三,将来财产的买卖,同样存在出卖他人之物的可能。如甲有房屋一栋,乙系其唯一继承人;乙未经甲之同意,将甲之房屋以自己的名义出卖给丙。那么,乙、丙之间所签订的买卖合同系将来财产的买卖呢,还是属于出卖他人之物?将来财产系指出卖人自己将来将要生产的财产,还是指出卖人将来可能获得的财产呢?因这其中的阶分实在难以界定。既然如此,还不如对出卖他人之物一概认定为有效合同,而对出卖人出卖行为的否定评价宜通过违约责任环节来实践。在目前背景下,所谓“借口行使裁判权、解释权而修改法律”的指责,笔者认为,我们宜在时机成熟之时,通过修订《合同法》来辩明。

    综上,多重买卖合同的效力状态可以作如下认定:第一,权利人就同一物,在所有权变更之前,与数人签订多份买卖合同,除具备法定无效事由,如在后的买受人与出卖人恶意串通,损害国家、集体或第三人利益外,该数份合同均应认定为有效。对于这点,最高人民法院早在2003年的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(法释〔2003〕7号)》(后文简称《商品房买卖司法解释》)即采如是观点。该司法解释第10条规定:在一房(房地产开发企业尚未建成和已竣工的房屋)二卖纠纷中,仅在第二买卖合同当事人恶意串通时,第二份买卖合同方可被确认为无效。第二,除具备法定无效事由外,权利人就同一标的物,在所有权变更前后,分别与数人签订多份买卖合同,以及不同的人对同一标的物与数人签订多份买卖合同,各合同均应认定为有效合同。需明确的是:在后的买受人明知在先买卖合同存在的这一主观状态本身,尚不构成恶意串通;换言之,仅在后买受人明知存在在先卖卖合同这一事由,不影响在后买卖合同的效力。⑧

    二、多重买卖合同强制实际履行顺位

    在多重买卖合同中,如果各买卖合同均有效,且买受人均主张强制实际履行时,我们应如何处理?我国《合同法》对此并无任何明确规定。我国学界提出了众多有益看法。比较有代表性的观点主要有四种:第一,主张由出卖人自主决定向哪一买受人进行实际履行;其理由是多重买卖合同所形成的数个债权债务关系是平等的,且私法尊重意思自治。⑨第二,主张应优先支持先提出强制实际履行请求的买受人;既然各个买受人所享有的债权是平等的,那么,裁判机构在难以确定向哪一买受人进行强制实际履行时,优先支持先提出强制实际履行请求的买受人,便于裁判,也符合私法之“权利需积极主张”之理念。?輥?輮?訛第三,主张合同成立在先之买受人优先保障。这主要理由是基于诚信原则。第四,主张先行支付价款的买受人的请求优先得到保障。

    诚然,上述各种观点各有其精当之处。但笔者认为,这些观点也有考虑不周全之嫌。第一,由出卖人自主决定向谁进行实际履行的做法,确实尊重了意思自主,也有利于“强制实际履行”的有效践行。?輥?輯?訛但,这样的做法也存在着系列难题:如何防止出卖人与某些买受人进行“串通”呢?如果出卖人决定向未支付任何价款的买受人进行实际履行,那么,已经履行付款义务的买受人的利益应如何保障?既然多重买卖的“过错之源”是出卖人,我们还将如何实际履行的决定权赋予出卖人,是否符合人们朴素的正义信仰?第二,优先支持最先主张实际请求的买受人这一做法,确实有利于裁判,但我们是否还应该考虑出卖人与买受人的履行状况呢?如果完全忽视当事人的履行状况,而一概支持最先主张之买受人,是否符合效率原则呢?第三,优先支持合同成立在先的买受人,则传统理念中的那种债权的平等性为何“逝去”?这其中的正当性又表现在哪?第四,优先支持支付价款的买受人的做法,往往忽视了出卖人的履行状态,可能导致过度的资源浪费,不符合我们的“节约”之理念。

    我国最高人民法院在总结各级人民法院的审判经验以及学者的相关学说的基础上,对多重买卖合同之买受人请求强制实际履行的主张,根据标的物之不同,分别确定了不同的履行规则。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释〔2005〕5号)》第10条规定:在土地使用权的多重转让中,转让合同原则上均有效,在各方均主张获得土地使用权时,依次考虑登记、占有、支付出让金、合同成立在先四项因素。?輥?輰?訛《合同法司法解释三》第9条规定:对于以普通动产作为标的物的多重买卖合同,买受人均主张强制实际履行的,依次考虑交付、支付价款、合同成立在先三项因素;对于机动车等特殊动产为标的物的多重买卖合同,则依次考虑交付、登记、合同成立在先三项因素。?輥?輱?訛尽管没有相应的规范依据,我国司法实践对于房屋的多重买卖合同的强制实际履行往往参照《国有土地使用权转让合同司法解释》进行处理。

    毫无疑问,最高人民法院上述司法解释综合了各种因素,并最终确定多重买卖合同的强制实际履行的基本规则,具有重要的进步意义。但,在笔者看来,这些规定仍在存在着缺失:第一,这样的做法突破了传统的“债权平等性”的信念,意味着债权的保障有了等级(将合同成立时间作为确定强制实际履行的依据之一更是如此)。至少在未阐明何以牺牲债权平等性前提下,这样的做法并不足取。?輥?輲?訛第二,为何都为动产,机动车与手机的多重买卖合同的强制实际履行的顺位就有差异呢?特殊动产与普通动产的界限在哪呢?它们区分的法律依据在哪?第三,在适用范围上,这司法解释不能充分涵盖多重买卖合同的多种可能性,如房屋的多重买卖合同的强制实际履行的规则如何?广义上的多重买卖合同的强制实际履行规则又当如何?这些都没有明确。

    在我们的法律作出进一步明确规定之前,笔者认为,上述各种观点,以及有关司法解释的规定,均值借鉴。首先,我们应区分多重买卖合同的可能面向,然后再综合衡量各种因素。根据前文之界定,多重买卖合同主要可以分为两种情形:第一,自己之物,一物数卖(即狭义上的多重买卖合同)。第二,出卖他人之物与出卖自己之物而形成的多重买卖(即本文所主张的广义上的)。

    对于第一种情形,我们应优先考虑“效率”与“节约”。这也就意味着,我们应首先考虑出卖人的履行状况,然后再考虑买受人的履行状态。?輥?輳?訛出卖人的履行状态,包括是否交付标的物,是否办理相应的产权变更手续。在“交付”与“变更登记”之间发生冲突时,宜根据标的物是动产和不动产而做不同处理。?輥?輴?訛买受人的履行状态,主要是指支付交款的状况。然后,从“权利应积极主张”以及“意思自治”的信仰出发,优先考虑买受人向法院提出强制实际履行的时间先后来确定履行顺位。再次,从尊重债权平等性之考虑,在无前述三种情形下,由出卖人自主决定。

    对于第二种情况,我们应优先考虑处分权限以及法律上强制实际履行的能与不能问题。这也就是说,出卖他人之物与出卖自己之物而形成的多重买卖,我们应支持出卖自己之物而签订的买卖合同的买受人的主张,而以“法律上之强制实际履行不能”为由,驳回出卖他人之物而签订的买卖合同的买受人的主张。

    三、多重买卖合同强制实际履行之阻却及其他违约责任方式之并担

    (一)多重买卖合同强制实际履行之阻却

    多重买卖合同中,买受人强制实际履行的主张,存在着阻却事由。根据我国《合同法》第111条规定,以下三种情形不适用强制实际履行:(1)法律上或事实上不能履行;(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(3)债权人在合理期限内未要求履行。

    法律上不能继续履行,主要是指基于法律上之原因,强制实际履行已经不可能。如某一标的物,在签订合同时为可流通物,但在出卖人违约之后,法律禁止该标的物之流通。再如,如果买受人的请求权罹于诉讼时效,则买受人的强制实际履行主张同样不能得到法律支持。此外,根据我国物权法之规定,如果多重买卖合同的标的物系不动产,且某一买受人就不动产之交易进行了预告登记,则未经预告登记之权利人同意,出卖人处分不动产的,不发生物权效力。这也就意味着,未进行预告登记之买受人的强制实际履行请求将因为法律之不能而不能获得支持。

    事实上不能继续履行,主要是针对特定物之买卖合同。一旦标的物损毁灭失,则买受人的强制实际履行主张也将无法得到支持。此外,如果标的物所有权已经转移给其他人,则买受人主张实际履行的请求,也宜以事实上之不能为由,驳回买受人的强制实际履行请求。

    债务不适于强制履行,系指该债权债务具有较强的人身属性。严格来说,除非当事人有特别的约定,否则,买卖合同不发生“债务不适于强制实际履行”之情形。尽管如此,买卖合同常常发生履行费用过高的情形。以履行费用过高为由,否定债权人的强制实际履行请求,主要是基于“节约”原则,也与违约责任的“补偿”属性密切关联。当然,强制实际履行的履行费用,达到何种程度,才属于这里所谓的“过高”,应由当事人进行举证,并由法官自由裁量。实践中,如果履行费用达到或者超过标的物自身的价值,往往会被认为履行费用过高。

    如果债权人在合理期限内未要求强制实际履行,则法院不能主动适用强制实际履行。这既是基于私法自治之考虑,也是对法院“被动性”的“尊重”。

    在多重买卖合同中,强制实际履行的阻却,包括上述三种情形。如出卖人一物多卖,当出卖人未履行交付标的物及转移所有权的义务后,买受人提出强制实际履行之际,法律禁止该标的物的流通,即属于法律上之不能。从逻辑分析来看,多重买卖合同强制实际履行阻却的特殊事由,主要是事实上之不能。这是因为,多重买卖合同的基本特征是一物多卖,但标的物却是同一的。当出卖人向其中一买受人进行实际履行之后,其他的买受人将因为“事实上之不能”而不能获得“强制实际履行”的支持。?輥?輵?訛

    (二)强制实际履行与损害赔偿

    在多重买卖合同中,如果买受人的强制实际履行请求依法获得裁判机关的支持,那么,他还能向出卖人请求损害赔偿吗?通常情况下,多重买卖合同中的买受人强制实际履行主张获得支持,意味着其利益损害状况已经获得补救。不过,这种“补救”主要有两种可能:买受人的利益已经“恢复”合同正常履行时的利益状态,或者买受人的利益获得了初步补救,但仍有损害。从损害赔偿责任的“补偿性”出发,对于第一种情况,当买受人的强制实际履行请求获得支持之后,则不能在同时请求损害赔偿;对于第二种情况,则买受人仍得向买受人主张损害赔偿。我国《民法通则》第111条规定:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”这一规定似乎意味着,不论买受人的利益状态在强制实际履行之后是否得到充分的补救,买受人都得再向出卖人主张损害赔偿。显然,《民法通则》的规定似乎并没有充分考虑到损害赔偿的基本性质。不过,这种情况为1999年颁布的《合同法》所修正。《合同法第112条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施以后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”这就意味着,强制实际履行与损害赔偿责任的并行承担不具有必然性。

    (三)强制实际履行与违约金责任、定金责任

    通常认为,违约金责任是督促当事人履行债务,并制裁违约行为;违约金的支付往往与当事人在签订合同时所期待的利益相去甚远。因此,如果当事人没有特别约定因支付违约金而免除合同之履行,则债务人不得以支付违约金代替合同的实际履行。根据这一原理,多重买卖合同的买受人如果在买卖合同中约定的违约金责任,则买受人在请求强制实际履行的同时,仍然可以向出卖人主张支付违约金。唯需注意的是:违约金的支付,需以当事人有约定为适用前提;违约金责任的发生可因不同的违约事由而有所不同。

    作为具有制裁性质的责任承担方式,定金罚则的发生以当事人不履行合同义务为前提。所以,当多重买卖合同的买受人的强制实际履行获得支持后,除非强制实际履行仍存在瑕疵,否则,不发生定金罚则。换言之,正常情况下,多重买卖合同的强制实际履行与定金责任不宜并用;如果强制实际履行后仍有履行瑕疵,则可部分适用定金罚则。

    (四)强制实际履行与解除合同

    根据我国《合同法》,合同解除有两层含义:作为合同终止的事由的合同解除,以及作为违约责任形式的合同解除。不过,不论是何种合同解除,一旦合同解除,合同的法律约束力都将消灭。这就意味着,强制实际履行的请求与合同解除的请求是相对立。换言之,合同的解除与强制实际履行不得并用。

    四、未获实际履行买受人的权利救济

    因多重买卖合同的标的物系唯一的,当出卖人就合同标的物向某一买受人进行实际履行之后,其他的买受人的实际履行请求将陷入“事实上之不能”的状态。此时,未获实际履行的买受人将如何进行权利之救济呢?

    (一)《合同法》之救济

    根据我国现行规定,未获实际履行的买受人的权利救济主要是违约损害赔偿。根据完全赔偿原则,买受人可以向出卖人主张的违约损害赔偿额,相当于其因出卖人违约而造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。这是否意味着,买受人得向出卖人主张等同于标的物的价值额的损害赔偿?答案应该是否定的。因为即使买受人的合同获得正常的履行,那么,买受人仍然要支付标的物之对价。这也就是说,买受人的损失额并非与标的物的价值等同。在理论上,有学者主张“差额法”来确定买受人的损害程度。比如,甲将一辆二手大众小轿车卖给乙,价格人民币10万元;如果甲一物多卖而导致乙未获实际履行,那么,乙只能向他人购买相同品质的二手大众小轿车;如果乙向他人购买的小轿车需支付人民币12万元,则可认定乙的直接损失额为人民币2万元。这种做法的优点是:损害程度的确定有一个比较客观的比较与参照。但问题是:如何认定标的物品质之相同?如何防范买受人与第三人之间的串通呢?买受人的搜寻成本是否应当被考虑呢?买受人的间接损失如何确定?如果没有替代物,这种“差额”如何形成?正因为这些因素的存在,买受人损害赔偿的请求能否得到支持,以及得到何种程度的支持,都与其举证程度和裁判机关的自由裁量密切相关。从我国司法实践来看,尽管合同法确定完全赔偿原则,但多数法院都往往将损害赔偿数额限制在合同价款的一定比例。如有法院间接借鉴有关司法解释关于30%的规定进行裁判。?輥?輶?訛显然,我国法院如是态度既与损害赔偿数额难以确定有关,也与法院的保守态度有关。值得注意的是:《商品房买卖司法解释》在一定程度地借鉴了《消费者权益保护法》第49条关于双倍价格赔偿的条款,明确规定:对于商品房买卖,如果出卖人一物二卖,使买受人无法取得房屋时,允许其获得不超过已支付房款一倍的赔偿。从制裁出卖人违约的角度来看,该司法解释具有重大意义。然而,该司法解释如是规定的依据是什么?《消费者权益保护法》?此外,如果买卖合同久远,或者买受人并未支付多少的购房款,该1倍规定,于买受人的权利救济而言,并没有多少实质性意义。从长远来看,笔者认为,《消费者权益保护法》关于欺诈买卖的双倍赔偿规则,值得推广。在当下,损害赔偿数额的确定,宜主要以“差额法”,并辅以其他多种考量因素来综合判断。

    除上述违约损害赔偿外,未获实际履行的买受人还可以主张解除合同、定金责任、违约金责任等。买受人主张合同解除的理由,应是出卖人违约,致使合同目的无法实现。合同解除的优点在于买受人可因此终止合同的约束力,并因此免除支付价款的义务;同时,解除合同后,买受人仍得以向出卖人主张损害赔偿责任。买受人主张定金责任,需以定金的实际交付为要件;违约金责任,需以当事人就出卖人的违约作出明确约定为前提。缺失这些条件,未获实际履行的买受人均不得主张定金责任与违约金责任。

    此外,有学者经过比较研究,认为我国应确立“获益交出请求权”制度。?輥?輷?訛在英国法上,如果土地的出卖人与第一买受人签订合同后又将土地出让给第二买受人,则第一买受人可以请求出卖人交出其在第二份买卖合同中所获得的利益。显然,这一制度可以有效地制约出卖人的一物多卖行为。从长远来看,这一制度值得我国立法借鉴。

    (二)侵权法之救济

    如果出卖人的赔偿能力有限,那么,未获实际履行的买受人能否向获得实际履行的买受人主张赔偿责任呢?我国台湾地区“民法典”第184条规定:“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负担赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者亦同。”因债权属于法律所明确肯认的权利,因此,有学者认为,债权同样可以成为侵害之对象。近些年来,我国台湾地区的相关判例力图借助该条规定以侵害债权为由,将赔偿责任加于恶意之买受人。?輦?輮?訛

    长期以来,我国司法实践坚持着相对严格的“合同相对性”理论。随着《侵权责任法》的颁布,债权系侵权责任法所保护之民事权益的观点获得比较广泛的认同。目前我国已有相关的判例表明:债权可以成为侵权法的救济对象。所以,在多重买卖合同中,如果获得实际履行的买受人的行为符合我国侵权法之侵权责任的构成要件,则未获实际履行的买受人得以向其主张侵权之损害赔偿责任。

   (三)物权法之预防

    预告登记是我国物权法所确立的一项不动产登记制度。预告登记的效力在于:未经预告登记之权利人同意,出卖人处分不动产,不发生物权变动效力。所以,从买受人的角度出发,买受人在与出卖人就不动产签订买卖合同后,应及时进行不动产的预告登记。当然,预告登记所形成的法律拘束力是有期限限制的。根据《物权法》第20条规定,自债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内,买受人未申请登记的,预告登记失效。目前,我国预告登记制度仅适用于不动产交易,所以,就某一特定动产所签订的买卖合同,买受人无法通过该制度来寻得权利之维护。

    余论:“惩恶扬善”吗?

    作为一种法律现象,多重买卖合同的强制实际履行,关涉着众多的待证事实:这些合同都成立生效了吗?哪一合同成立在先?当事人之间串通了吗?出卖人履行状态如何?买受人履行了交付价款的义务了吗?……这些待证事实都在拷问着多重买卖合同法律规制的基本精神。美国学者霍姆斯曾言:合同当事人具有选择履约或者选择不履约时赔偿对方损害的权利。?輦?輯?訛显然,这样的看法印染着强烈的实证法学色彩与经济学理念,但这样的看法却有意无意地提示着我们:我们不要过度地将“实际强制履行”作为“惩恶扬善”工具,而更应该是将其作为一种解决“商业风险”的手段。作为一种市场现象,多重买卖的存在有着强烈的市场特质。当法律制度赋予买受人更多可替代的救济途径时,或许,多重买卖合同中的强制实际履行的冲突问题将得到有效的缓和。

      注释:

    ①因买卖合同系双务合同,因此,在严格意义上,多卖买卖合同的强制实际履行适用包含两个层面:买受人主张强制实际履行与出卖人主张强制实际履行。因出卖人主张强制实际履行的标的物系货币,一般不发生“强制实际履行”主张之重叠与冲突的问题。故本文仅讨论买受人主张强制实际履行之情形。后文如果没有特别说明,所谓“多重买卖合同的强制实际履行”,均指买受人之主张。

    ②“强制实际履行”在我国一些教材、著作与论文中有些不尽相同的提法。有人称之为“实际履行”、“继续履行”、“依约履行”等。详见王利明、房绍坤、王轶著:《合同法(第三版)》,中国人民大学出版社2009年版,第242页。从逻辑而言,实际履行可以被区分为作为合同履行基本原则的实际履行和作为违约责任方式或补救措施的实际履行。因作为违约责任的实际履行必须体现国家的否定评价以及强制特征,因此,笔者认为,采“强制实际履行”这一术语更为准确。我国许多学者均持相似观点。如叶昌富:《论强制实际履行合同中的价值判断与选择》,《现代法学》2005年第2期,第152页;刘洪波:《动产多重买卖合同实际履行诉讼中的证明困境》,《北方经济》2012年第10期,第8页。

    ③在广义上,以种类物为标的签订多份买卖合同,也可以认为属于“多重买卖”,也存在着强制实际履行的问题,但因不发生“强制实际履行”主张之重叠与冲突。故不在本文讨论范围之内。

    ④对此,学界有不同看法。如台湾学者黄茂荣教授认为:“二重买卖的构成以出卖人在先后二次买卖契约之缔结时均握有标的物之所有权为前提。在第二次缔约时,出卖人已不再拥有标的物之所有权,则其第二次买卖,将不是二重买卖,而为他人之物之买卖。”详见黄茂荣:《买卖法》,中国政法大学出版社2002年版,第27页。考虑到强制实际履行冲突的可能性,笔者主张从广义上来讨论多重买卖。

    ⑤详见王利明、房绍坤、王轶著:《合同法(第三版)》,中国人民大学出版社2009年版,第113页;王卫国:《合同法》,北京师范大学出版社2010年版,第105—112页。

    ⑥当然,也有学者对此持不同看法。如中国人民大学王轶教授曾撰文指出:在我国物权变动的制度背景下,出卖他人之物而签订的买卖合同仍为有效合同。这是因为:《合同法》第132条第1款应属倡导性规范的范畴;《合同法》第51条的规定并非我国合同法上有关无权处分合同的一般规定,而是当当事人就动产标的物所有权的移转特别约定采用债权意思主义的物权变动模式时,有关出卖他人之物买卖合同效力的规定。详见王轶:《论一物数卖——以物权变动模式的立法选择为背景》,《清华大学学报(社会科学版)》,2002年第4期,第57页。

    ⑦梁慧星:《买卖合同特别效力解释规则之创设―买卖合同解释(法释〔2012〕7号)第3条解读》,http://article?郾chinalawinfo?郾com/ArticleHtml/Artcle_71811?郾shtml,2013年6月28日访问。

    ⑧这点几乎是我国学界的共识。详见马新彦:《一物二卖的救济与防范》,《法学研究》,2005年第5期,第86—87页;许德风:《不动产一物二卖问题研究》,《法学研究》,2012年第3期,第87页。

    ⑨刘洪波:《动产多重买卖合同实际履行诉讼中的证明困境》,《北方经济》2012年第10期,第11页。其他一些学者,如马新彦、许德风等学者也在其文章中直接或者间接表露如是看法。

    ⑩诉讼时效、除此期间等制度之所以成立,即在于该制度秉持“法律不保护权利的‘睡觉者’‘懒惰者’”。以此作类比推定,我们可以认为:法律应优先保护对权利的“积极者”。

    11有学者通过研究认为,“强制实际履行”的标的,实际上是债务人的行为,而非讼争财产本身。所以,在法院裁判“强制实际履行”而债务人拒绝履行时,法院宜实施其他有效措施,迫使债务人履行义务;如果债务人仍然不履行,那么,法院只能终结执行,并告知当事人提起赔偿之诉。详见邸天利:《论继续履行判决的执行——以买卖合同为研究对象》,《东岳论坛》,2011年第5期,第171页。根据这样的观点,由出卖人自主决定,显然是符合实质意义上的“强制实际履行”。

    12该司法解释第10条规定:“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同,在转让合同有效的情况下,受让方均要求履行合同的,按照以下情形分别处理:(一)已经办理土地使用权变更登记手续的受让方,请求转让方履行交付土地等合同义务的,应予支持;(二)均未办理土地使用权变更登记手续,已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的,应予支持;(三)均未办理土地使用权变更登记手续,又未合法占有投资开发土地,先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的,应予支持;(四)合同均未履行,依法成立在先的合同受让方请求履行合同的,应予支持。”

    13该司法解释第9、10条规定:“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理:(一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的,人民法院应予支持;(二)均未受领交付,先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持;(三)均未受领交付,也未支付价款,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持。”“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理:(一)先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持;(二)均未受领交付,先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持;(三)均未受领交付,也未办理所有权转移登记手续,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持;(四)出卖人将标的物交付给买受人之一,又为其他买受人办理所有权转移登记,已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的,人民法院应予支持。”

    14债权的平等性并非不可以突破,但这种突破,必须阐明其正当性,而且,似乎不宜仅以司法解释的名义来实现。

    15如果出卖人已经向其中某一买受人主要履行了合同义务,但我们的法院却不支持或确认该买受人的“强制实际履行”的主张,意味着要进行履行“回转”。这显然是极度的“浪费”。

    16这主要考虑到我国《物权法》所有权变更的基本规则以及“转移所有权”是买卖合同主要义务这两方面的因素。

    17如前文所述,本文所讨论的“多重买卖”仅针对标的物系特定物之场合。

    18许德风:《不动产一物二卖问题研究》,《法学研究》,2012年第3期,第89页。

    19许德风:《不动产一物二卖问题研究》,《法学研究》,2012年第3期,第90页。

    20马新彦:《一物二卖的救济与防范》,《法学研究》,2005年第5期,第88页

    21刘旭华:《合同实际履行的价值重估》,《兰州大学学报(社会科学版)》,2002年第1期,第122页。

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