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民事诉讼中律师对电子证据的审查
发布日期:2011-05-29 信息来源:管理员 作者:何青华

      随着互联网和信息技术的飞速发展,网络技术的普遍应用以及电子商务活动的日益增加,网络纠纷案件日益增多,作为信息技术的产物电子证据其功能也日渐凸现,在民事诉讼中的应用也愈来愈多。但是,由于我国没有专门的电子证据的立法,对电子证据的采信规则没有明确规定,《中华人民共和国合同法》与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在电子证据的规定方面存在明显矛盾,以致在司法实务中对电子证据的收集、保全、审查、认定等问题存在着诸多混乱,影响着民事纠纷的处理。对电子证据没有明确的定性,也引起了学术界持久的、广泛的争议。研究电子证据在民事诉讼中的运用己成为律师代理相关民事案件的一门必修课。在前人研究的基础上,笔者结合自身在律师执业中的实践,以我国民事诉讼实践和现有相关法律规定为研究的基础,从研究电子证据的概念入手,就电子证据在民事诉讼中如何审查进行了系统分析,探讨了电子证据的可采性,提炼出了民事诉讼实践中的一些可采性规则,把电子证据在民事诉讼中运用的理论与实践进行了互动和结合,以期对我国电子证据研究和民事诉讼实践有所裨益。
      一、电子证据的概念
      对电子证据进行定义,是开展对电子证据在诉讼中的应用研究的基础。由于电子证据受信息技术的影响,处于不断发展变化之中,目前国内外关于电子证据的定义还尚未形成统一的认识。我国对电子证据的定义主要从广义和狭义来界定。
      证据是指能够证明案件真实情况的事实,因此广义上的电子证据是指以电子形式存在的所有证据。国内支持广义定义的代表学者主要有中国人民大学法学院的何家弘教授与刘品新教授。何家弘教授在其主编的《电子证据法研究》中对电子证据是这样定义的:“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说,借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”。刘品新教授在其文章《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》中对电子证据的定义为:“是指以电子形式存在、能够作为证据使用的一切材料及其派生物”。
      狭义上的电子证据是指在计算机和计算机网络运行中所形成的证据,或者“以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件真实情况的数据或信息。”支持狭义定义的学者有:如毕玉谦学者在他主编的《证据法要义》中的电子证据的概念为:“指在计算机或者计算机系统运行过程中储存的数据和资料证明案件事实的一种证据方式”。网络与法律评论撰稿人高云对电子证据的概念采用了列举式的观点,他认为:电子证据的证据形式包括“电子文章、电子邮件、光盘、网页、域名”和“新型的电子记录”。
在诉讼中,诉讼的胜与败,证据起着决定性的作用,因此笔者觉得在司法实践与立法上,应从广义上来定义电子证据,过于狭义的定义则会束缚电子证据在诉讼中的运用,影响诉讼的结果。所以本文所讨论的电子证据是指广义上的电子证据。
      二、电子证据的审查
      我国《民事诉讼法》规定,证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。这些规定表明,证据材料在形式上和程序上具有合法性,经过查证属实,就可以作为定案依据。对电子证据进行审查的实质就是电子证据的证据资格问题,亦即电子证据的可采性问题。根据证据的“三性”特征,在民事诉讼中,应分别对电子证据的关联性、合法性、客观性进行审查。
      (一)对电子证据的关联性审查
      证据的关联性是指诉讼证据与案件的特征事实之间有客观的联系。这种关联性要求诉讼证据应该是能够全部或部分地证明案件的有关事实是存在还是不存在。证据的关联性是影响证据可采性的首要属性,缺乏关联性,就不能成为证据。关联性是证据的自然属性,证据必须在逻辑上与待证事实之间有证明关系。这一标准也对电子证据提出了关联性的要求。
      那么,究竟如何查明电子证据反映的事件和行为同案件事实有无联系呢?在民事诉讼中,律师在判断电子证据与待证事实有无关联性时,必须考虑以下问题:(1)这个电子证据能够证明什么事实;(2)该证据所证明的事实对解决争议的问题有无实质意义;(3)法律对这种证据的关联性有没有其他具体要求。通过回答这三个问题,就可以比较准确地把握具体的电子证据的关联性了。因此,电子证据的关联性判断标准可以归纳为:当事人提交的电子证据能够在一定程度上对能否证明案件事实产生实质性影响,也符合法律对该种证据的关联性的其他要求的,律师应当认定这份电子证据的关联性。
      (二)对电子证据的合法性审查
      证据的合法性是指证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。合法性是证据的本质属性之一,没有合法性,证据不能构成。证据的合法性主要地表现为合程序法,合程序法的内容包括两个层次:一是合程序法的原则规定,二是合程序法的具体规定。前者如任何证据的收集都必须符合法定程序、必须依法收集、非法收集的证据不能成为定案根据等等;后者如鉴定结论的制作过程、勘验笔录的制作过程、证人证言的收集过程等等,都有具体的程序规定。为了判断电子证据是否依合法的程序收集,笔者认为应确立一套非法电子证据的排除规则,即采用非法手段收集的电子证据不能采纳。
      1、以侵犯他人合法权益的手段取得的电子证据不具可采性。举例来说、这样的手段有将摄像头或窃听装置安装到他人住处、公共上网场所,将具有屏幕录像软件、键盘活动记录等功能的计算机软件放入上述地点的计算机中,等等。除此之外,在正常的民事诉讼活动中固定的以备证明民事行为或事实存在的电子证据可以使用。例如,当事人在网络交易的过程中,将交易的过程通过录制等手段固定下来,事后经过查证属实的证据,完全可以作为证据使用。
      2、以非法侵入其他计算机系统的手段取得的电子证据不具可采性。由于我国法律只将“侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的’,行为定为犯罪,没有给他人系统造成损害或给他人造成经济损失的一般侵入计算机系统行为往往是不太容易查明并追究责任的,有些当事人为了获取他人计算机系统或公用网络中存储的对其有利的信息,可能未经他人允许私自侵入其他计算机系统进行收集,如此手段收集的证据是不能在民事诉讼证明活动中运用的。
      3、以私自拦截传输中的数据包的手段取得的电子证据不具可采性。网络中传输的信息有些是经过严格加密的,更多的只是经过简单加密或根本没有经过任何加密处理,如果当事人未经他人允许对某些信息进行拦截而取得不是正常进入其计算机系统的信息,这样的信息不具有合法性,应当排除。
      4、以私自破解加密数据的手段取得的电子证据不具可采性。私自解密的手段包括破解的手段和非法获取密钥的手段。通过这样手段获取的电子证据也是不具有可采性的。
      (三)对电子证据的客观性审查
      证据的客观性是指证据应该具有客观存在的属性。亦即证据应当是客观存在的,是真实的。不真实构不成证据。同传统证据相比,电子证据的客观性判断依赖于科技发展水平和判断者对计算机技术的掌握程度,科技的普及程度的大小和律师的计算机水平的高低都会对判断结果产生影响;再者,电子证据的脆弱性与高科技性等特点也决定了完全认可一份电子证据内容上的客观性是极耗诉讼成本的。因此,对电子证据的客观性的审查应分为两个步骤:审查真实性和审查可靠性。真实性是指表面真实性,只要有证据证明或律师能够推定电子证据不是完全虚假或是伪造的,该证据就符合表面真实性的要求,就有可采性;至于该证据在多大程度上是可靠的,影响的是其证明力的大小,律师可以结合其他证据来进行判断。
      一般来说,电子证据需要审查的环节包括以下几个方面:
      1、审查电子证据的生成环节
      电子证据是否是在正常的活动中按常规程序生成的;生成电子证据的系统是否曾被非法人员控制;系统的维护和调试是否处于正常状态;生成电子证据的程序是否可靠;人工录入电子证据时,录入者是否被有效地监督并按照严格的操作程序合法录入等。这些因素都会影响生成的电子证据的真实可靠性,所以在审查时应一一加以分析判断。
      2、审查电子证据的存储环节
      存储电子证据的方法是否科学;存储电子证据的介质是否可靠;存储电子证据的人员是否公正、独立;存储电子证据时是否加密;所存储的电子证据是否会遭受未经授权的接触等等。
      3、审查电子证据的传送环节
      经过网络传递、输送的电子证据,其间的任何一个环节都可能发生信息丢失、改变,从而降低电子证据的证明力。因此认证时要调查分析传递、接收电子证据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠;传递电子证据的网络运营商是否公正;电子证据在传递的过程中有无加密措施、有无可能被非法截获等。
      4、审查电子证据的收集环节
      电子证据是由谁收集的,收集证据者与案件有无利害关系;收集电子证据的过程中是否遵守了法律的有关规定;收集、提取电子证据的方法(如备份、打印输出等)是否科学、可靠;收集者在对证据进行重组、取舍时是否客观公正,所采用的方法是否科学可靠等等。
      5、电子证据是否被删改过
      律师甚至可以聘请具有专门技术知识的人对证据进行鉴定。若将电子证据与其曾经由第三方保留的原件或备份进行比较核实,则是实践中可行的捷径。所以,事先公证无疑是最有效的措施。北京市高级人民法院颁行的《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》规定:“用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件,其制作应经公证或者经对方当事人确认后,才具有与原件同等的证明力。

(作者单位:福建中天成律师事务所)

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